Cuando se produce una ruptura matrimonial o sentimental entre los progenitores de uno o varios hijos menores de edad, se plantea la ineludible cuestión de fijar un régimen que regule las relaciones entre los padres y los menores, siendo trascendental determinar con cuál de ellos quedarán los hijos.
La patria potestad se refiere al derecho y obligación que tienen los padres de representación y cuidado de los hijos, referente a su sustento, vestido, educación, salud, etc. y normalmente se atribuye a ambos progenitores, salvo casos excepcionales en que uno de ellos sea privado de la misma motivadamente por resolución judicial.
La guarda y custodia se refiere a la determinación de con cuál de los progenitores vivirá de modo habitual el hijo en caso de ruptura matrimonial o de la convivencia entre los mismos. Puede establecerse que se atribuya a uno de ellos con la fijación de un régimen de visitas para el otro o bien que se acuerde la custodia compartida entre ambos.
No hay que olvidar que el hijo ostenta el derecho a relacionarse con ambos progenitores. El interés fundamental que se trata de proteger en este tipo de procedimientos es el del menor.
Si bien a lo largo del tiempo la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores (monoparental) era la norma general, principalmente (y salvo excepciones) a la madre, con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en los últimos tiempos ello ha cambiado, habiéndose normalizado jurisprudencialmente el establecimiento, salvo casos concretos que lo impidan, de la custodia compartida. Por tanto, actualmente la custodia compartida se considera la solución normal frente a la custodia monoparental.
La custodia compartida fue introducida de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 15/2005, de 8 de julio. Sin embargo, ha sido la jurisprudencia la que ha «normalizado» y generalizado la misma.
Por destacar algunas sentencias relevantes al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, refiriéndose a la redacción del artículo 92 de Código Civil, estableció que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016, apoyándose en la anterior, refuerza la idea de que la custodia compartida debe considerarse normal y deseable al indicar que el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Indica la Sentencia que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
No obstante, aún siendo el régimen deseable y normal en estos momentos el de custodia compartida, que puede desarrollarse de diferentes formas, no siempre será concedida la misma, pues han de concurrir unos requisitos sin los cuáles no podrá ser decretada, siempre en aras a la protección superior del menor. Cada caso concreto debe estudiarse pormenorizadamente y decidirse, como se ha dicho, siempre en interés del menor.
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