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I.- Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental garantizado por el art. 18.3 de la Constitución Española; por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; por el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; por el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales; y por el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 1782/2018, de 18 de febrero de 2020, todos esos instrumentos antes reseñados constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, y garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El derecho al secreto de las comunicaciones constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social (Sentencia del Tribunal Constitucional -STC- núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de la garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).
II.- La intervención de las comunicaciones como medio de investigación.
En una sociedad cada vez más digitalizada, la intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas es un medio imprescindible para la investigación policial y judicial en delitos de gran complejidad, como puedan ser el tráfico de drogas y los relativos, en general, al crimen organizado.
Siguiendo a la jurisprudencia, podemos entender como intervención de las comunicaciones todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.
III. Regulación legal.
La intervención de las comunicaciones en la investigación delictiva, que se recogen en los artículos 588 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue objeto de una regulación más precisa y adaptada a las necesidades del momento con la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las medidas de investigación tecnológica.
Analicemos el contenido de dicha Ley Orgánica en lo que a nuestra materia concierne:
1.- DISPOSICIONES COMUNES.- Se crea en la LECrim, en el Título VIII del Libro II, un nuevo Capítulo IV con la siguiente rúbrica y contenido: “Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos”.
En dicho capítulo se incorpora a la LECrim el artículo 588 bis a), que recoge los principios rectores que rigen estos procedimientos, indicando que habrá de regirse por los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
Siguiendo el tenor literal del artículo, analizamos los distintos principios rectores:
El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
Los principios de excepcionalidad y necesidad suponen que solo podrá acordarse la medida:
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
Estas medidas de investigación solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
De gran trascendencia para la validez de las intervenciones de las comunicaciones es cumplir escrupulosamente con los requisitos exigidos tanto para su solicitud como para la autorización judicial.
En cuanto a la solicitud, el artículo 588 bis b, establece que el Juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.
Dicha petición habrá de contener necesariamente:
1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.
2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.
3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.
4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.
5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.
6.º La forma de ejecución de la medida.
7.º La duración de la medida que se solicita.
8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.
2.- EN CONCRETO, LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS.
Se regula en los artículos 588, ter a. y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
2.1.- DELITOS EN LOS QUE PUEDE AUTORIZARSE.
La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.º Delitos de terrorismo.
4º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.
2.2.- NECESIDAD DE AUTO MOTIVADO. – El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal, en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud.
Siempre que resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos expresados en los artículos anteriores, el juez podrá requerir, con interrupción del plazo a que se refiere el apartado anterior, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud.
El auto que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos:
a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.
b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.
c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance, así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.
d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.
e) La duración de la medida.
f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.
g) La finalidad perseguida con la medida.
h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.
Las medidas de intervención tendrán la duración que se especifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, que podrán ser prorrogadas, también en auto motivado, de oficio o previa petición razonada del solicitante en el que se aporte un informe detallado del resultado de las medidas y las razones que justifiquen su prórroga, siempre que subsistan las causas que la motivaron.
Transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos.
El juez resolverá sobre la prórroga en el plazo de dos días y el nuevo período, caso de concederse, se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada.
La Policía Judicial debe informar al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma, y el juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada.
2.3.- SOLICITUD DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA INTERVENCIÓN.
2.3.1. Contenido. – La solicitud de autorización judicial deberá contener, además de los requisitos, anteriormente señalados, que establece el artículo 588 bis b, los siguientes:
a) la identificación del número de abonado, del terminal o de la etiqueta técnica,
b) la identificación de la conexión objeto de la intervención o
c) los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate.
2.3.2.- Extensión de la medida. – Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos:
a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta.
b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza.
c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación.
d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos.
2.3.3.- Casos urgentes. – En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida.
2.3.4.- Deber de colaboración.-Todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones.
Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades, que, en caso de no cumplir esta obligación, podrían incurrir en un delito de desobediencia.
2.3.5.- Control de la medida. – La Policía Judicial pondrá a disposición del juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas.
2.3.6.- Duración máxima de la intervención inicial. – La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses.
2.3.7.- Solicitud de prórroga. – Para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida.